Вместо ликвидации работодатель решил изменить местонахождение подразделения и уволить на основании п.7 ч1 ст.77 ТК РФ

Здравствуйте!

Давайте так, давайте мы с вами согласимся, что у нас два варианта:

1. Доказать, что работодатель подменяет п.7 ст.77 ТК РФ, подменяет процедуру по п.1 ст.81 ТК РФ;

2. Однако, нужно все-таки смириться с тем, что возможно, доказать это не получиться, суды сейчас очень странно это решают. А значит, вы будете уволены по п.7 ст.77 ТК РФ.

А это означает, что если кто-то готов ехать и работать в г. Москву, пусть лучше едет, т.к. решать ситуацию, и доказывать свою правоту придется вероятнее всего в суде, а суды, я вам сказала, могут и не в вашу пользу решить.

Я считаю, что работодатель подменяет процедуры, и объясню, чем я руководствуюсь.

Вас уведомили об изменении определенных условий ТД, только работодателю нужно учитывать требование пункта 21 Постановления Пленума ВС РФ №2 от 17.03.2004:

Разрешая дела о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по пункту 7 части первой статьи 77 Кодекса (отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), либо о признании незаконным изменения определенных сторонами условий трудового договора при продолжении работником работы без изменения трудовой функции (статья 74 ТК РФ), необходимо учитывать, что исходя из статьи 56 ГПК РФ работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.

При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по пункту 7 части первой статьи 77 Кодекса или изменение определенных сторонами условий трудового договора не может быть признано законным.

А почему я считаю, что это перевод на другую работу, а перевод на другую работу запрещено по инициативе работодателя, т.е. ст.74 ТК РФ здесь применяться не может, это запрещено в этой самой ст.74 ТК РФ, а значит, и уволить по п.7 ст.77 ТК РФ незаконно:

Позиция ВС РФ: Переход работника в другой филиал (представительство) признается переводом на другую работу

Применимые нормы: ст. 55 ГК РФ, ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ

Пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2

Переводом на другую работу следует считать постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ). Под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цехи, участки и т.д.

статья 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

Мои консультируемые используют вот такое заявление работодателю, и даже имели положительный результат, до суда не дошло дело:

ЗАЯВЛЕНИЕ

Я, ФИО, работаю в «…» (указываете название организации работодателя и его организационно-правовую форму собственности (ООО, ИП, ОАО и т. д.) в должности «…» с «___" _______________ 20__ г. по настоящее время.

Работодатель выдал мне (указать дату) уведомление о том, что в связи с изменениями определенных условий трудового договора, я перевожусь на работу в структурное подразделение г. __________________________________, в случае моего отказа, я буду уволена по п.7 ст.77 ТК РФ.

Однако, я считаю, что работодатель подменяет статьей 74 ТК РФ процедуру увольнения по сокращению численности или штата (либо ликвидацией организации, т.к. в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации (ст.81 ТК РФ).

А также, позиция ВС РФ: Переход работника в другой филиал (представительство) признается переводом на другую работу.

Пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2:

Переводом на другую работу следует считать постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ). Под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цехи, участки и т.д.

Статья 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

Мне указывают, что место работы будет ______________________________, т.е. другое структурное подразделении, то с позиции ВС РФ это постоянное  изменение трудовой функции, а поэтому применить ст.74 ТК РФ работодатель  не имеет права.

Прошу не подменять процедуру сокращения численности или штата другими процедурами, которые может попытаться применить работодатель, чтобы лишить меня гарантий, которые дает мне увольнение по пункту 2 части первой статьи 81 ТК РФ.

В суде работодатель обязан будет доказать обоснованность проведения «другой» процедуры.

А при невыполнении мной норм выработки, неисполнении моих должностных обязанностей по вине работодателя, работодатель обязан оплату труда производить в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени (ст. 155 ТК РФ).

В случае нарушения трудового законодательства и моего незаконного увольнения, работодатель несет материальную ответственность в соответствии со ст. 234 ТК РФ. В суде я заявлю о компенсации мне морального вреда ст. 237 ТК РФ.

За нарушение трудового законодательства работодатель также несет административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ.

Заявление вы подаете следующими способами (на выбор):

-  через секретариат, отдел кадров (персонала) организации, чтобы на втором экземпляре вам поставили входящий номер и отметку должностного лица о приеме данного заявления;

- заказным письмом с заказным уведомлением о вручении и описью вложения;

- через курьерскую службу;

- с почты факсом или электронным письмом (если есть официальный электронный адрес).

Формулировка уведомления звучит следующим образом:

Уведомление об изменении определенных сторонами условий ТК в связи с ПЕРЕЕЗДОМ.

текст: ООО уведомляет Вас , о том что фактическое местонахождение ОП г.Екатеринбург с 16.06.16 меняется с г.Екатеринбург на г.Котельники. В связи с этим прошу дать письменное согласие на переезд вместе с работодателем не позднее 29.04.16.

При отсутствии письменного подтверждения согласия на переезд или при письменном отказе от переезда ТК №...  с Вами будет расторгнут 15.04.2016 на основании п7 ч1 ст77 ТК  РФ. При этом будет выплачено выходное пособие в размере 2х недельного ср.зп на основании ч3 ст178 ТК РФ.

вопрос: в данной формулировке звучит наше структурное подразделение перемещается в г.Котельники(т.е. сохраняется, но меняется адрес)

Дефакто и деюро, работодатель никуда не переезжает, т.к. всё время находится в Москве, а склад г.Котельники

В заялении мы озвучиваем, что переводимся в другое подразделение, как правильно будет сформулировать или оставить как есть?

Нас принимали на работе непосредствено в г.Екатеринбург , ну никак не в Моск.обл.

Я вам все уже объяснила, свою позицию, и предоставила вам заявление, и объяснила, что либо соглашайтесь, если вам нужна работа, либо тогда отстаивайте свои права. Но, с учетом последней судебной практики, не всегда удается гражданам именно при увольнении по п.7 ст.77 ТК РФ, отстоять свои права.

Я и так поняла, что работодатель у вас не переезжает, что он так и остается в Москве, а это вас переводят.

Я вам уже все в Заявление написала, а будете ли вы отстаивать свои права, сами решайте. Я вам указала, откажетесь будете уволены, вероятнее всего, если Заявление не даст результат по п.7 ст.77 ТК РФ, а дальше суд. А суд уже будет решать, действительно ли это переезд, действительно ли это изменение определенных условий ТД.

Я вам указала Постановление Пленума ВС РФ позицию, почему это не изменение определенных условий ТД, хотите соглашайтесь, хотите нет.

Спасибо за помощь.

Нам терять нечего, будем биться, сейчас всё оформим надлежащим образом и отправлю работодателю.

В ГИТ и прокуратуру, сразу писать обращение?

Да, уже пишите, вместе с заявлением Работодателю, на основании этого текста Работодателю.

Только учтите, что ГИТ может при оценке ситуации допускать ошибки. А поэтому, точку ставит только суд.

Работодатель просит подписать уведомление об изменении определенных сторонами условий ТД, надо это делать или это будет считаться принятием их утверждениий?

http://taktaktak.org/blog/algorythm/2016/04/podpisyivat-ili-ne-podpisyivat-vopros-s-kotoryim-stalkivayutsya-rabotniki/  Подписывать или не подписывать документы? — вопрос, с которым сталкиваются работники

Обязательно подписать. Это только уведомление, а дальше после подписания уведомления, кстати, иметь это уведомление на руках, вы начинаете разборки с работодателем.

А что не подписывать, что вы прочитаете в Алгоритме - допсоглашение к ТД, особенно, сейчас его не подписывать, если будете разбираться с основанием увольнения, с подменой основания увольнения работодателем.

Читайте Алгоритм.

Уведомления мы получили по электронной почте, где в графе ознакомлен, стоит фраза второй экземляр получил на руки.

Соответсвенно мы запросили оригиналы, и подпишим при их наличии.

Сканы уведомлениий подписывать не будем.

Верно мы поступаем

Чтобы дать корректный ответ.

Скажите, а у работодателя предусмотрен электронный документооборот, это должно быть указано в каком-то ЛНА работодателя?

Иначе, дата уведомления будет та, в которую вам прислали по электронной почте. А то, что вам вышлют еще их в виде документа, чтобы на руках был этот экземпляр, то даже и не важно будет, какую дату вы туда поставите.

И так, у работодателя в ЛНА предусмотрен обмен документами по электронной почте?

затрудняюсь ответить, только есть система Диадок(электронный документооборот с контагентами)

Хорошо, тогда пишите претензию  работодателю о том, что вы не признаете уведомление в электронном виде, т.к. оно не содержит цифровую электронную подпись, и документооборот в электронном виде не предусмотрен у работодателя.

Что только в бумажном виде уведомление будет вам принято, подписано, и второй экземпляр возвращен работодателю.

Да, и жалобу подавайте в ГИТ, прокуратуру.

Заявление в инстанции можете подавать через Инет на сайт этих организаций (кроме суда), ответ в этом случае в течение 30 дней.

И вот пример, из судебной практики:

Сообщить работнику о закрытии филиала не значит предупредить об увольнении

Нужно уведомить сотрудников под подпись именно о том, что в связи с ликвидацией филиала они будут уволены. Если работодатель просто направит телеграмму о прекращении деятельности филиала, суд может признать увольнение незаконным.

Документ: Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 01.12.2015 по делу N 33-20822/2015

Работодатель обязан уведомить каждого персонально и под роспись. Это и в ст.74 ТК РФ - изменение определенных условий ТД, и в ст.180 ТК РФ сокращение численности или штата, а также ликвидация организации.

Уведомления на всех сотрудников,  как я уже озвучивал, пришли на мою почту и я как  руководитель должен всех уведомить.

Если у работодателя нет электроного обмена файлами, тогда дата отсчёта будет считаться с момента подписи оригинала?

Виктория, спасибо Вам большое за помощь в решении данного вопроса.

Да, со следующего дня после дня подписания уведомления.

Пока не решили, т.к. дальше будет общение в письменном виде с работодателем и его реакция.

Заявление сегодня передал работодателю по электронной почте, при общении с начальником отдела кадров, на мою просьбу зарегистрировать и выслать скан, идёт ответная реакция, когда подпишим  уведомления.

В связи с этим принято решение с группой сотрудников в нагрузку, отправить заказным письмом с описью вложения и уведомлением (завтра утром)

Претензию тоже завтра с утра спокойно подготовлю.

Знаете, ну, если электронный документооброт не является официальным способом обмена, то вы не обязаны принимать их документы,  а они ваши, которые направлены по электронке.

Так, что отправляйте с уведомлением почтой. И претензию, опять же по поводу того, что вы не считаете, что уведомления были выданы под роспись, персонально каждому работнику, т.к. электронный документооборот не является у работодателя официальным способом, что доказывает тот факт, что работодатель не принял заявление работников, которую они тоже отправили по электронной почте, как сделал работодатель с уведомлениями.

А значит, обе стороны трудовых отношений обязаны действовать только законными способами - лично в руки, заказными письмами и т.п.

Заявление, подействовало как "разряд током", предлагают мирно разойтись, сейчас обсуждаем условия расторжения по соглашению сторон на приемлемых для нас условиях.

Вопрос- они указывают в соглашении сумму(компенсация в связи расторжением ТД)

В данном случае, она облагается налогами, у нас зп полностью "белая", как можно отразить в соглашении, что сумма указана без учёта подоходного налога и прочих ..

Замечательно.

А суммы вы уже сами оговаривайте, чтобы в Соглашение были указаны суммы, и указано это до уплаты 13% или после уплаты 13%.

И понятно, что они не назовут эти суммы выходным пособием, если это расторжение ТД по соглашению сторон.

Работодатель заявляет, с данной суммы не удерживается налог.

Надо просит добавть в формулировку: работодатель обязуется выплатить работнику компенсацию в связи с расторжение ТД  в размере  ........ рублей(после уплаты 13%)

Слушайте, я не бухгалтер, я не буду разбираться, с каких сумм удерживают 13%, а с каких нет.

Я вам указала, как можно указать в Соглашение, например, 10 тысяч рублей до уплаты 13%, значит, будут еще минусовать 13%, или 10 тысяч рублей после уплаты 13%, значит, не будут минусовать 13%.

Разбирайтесь, пожалуйста, с бухгалтерией.