Рискует ли мать-одиночка быть уволена, если даст согласие на декретную ставку?

Здравствуйте!

Да, конечно.

Смотрите, что происходит. Вашу должность сокращают. Но, вы даете согласие на работу на период отсутствия основного работника.

Как это оформляется. Вы будете уволены, и как правило, по п.3 ст.77 ТК РФ по собственному желанию. 

А дальше вас оформляют по срочному трудовому договору ст.58, 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается:

на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы.

Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу ст.79 ТК РФ. Вы будете уволены по п.2 ст.77 ТК РФ, при чем, никаких дополнительных выплат не будет. Уволить по п.2 ст.77 ТК РФ законно любого работника, даже беременную женщину ст.261 ТК РФ.

Если должность, где вы будете оформлены по срочному ТД тоже будет сокращена, значит, вас обязаны будут уволить по п.2 ст.81 ТК РФ, но для одинокой матери это незаконно ст.261 ТК РФ. И работодатель сделает следующее, он попросит основного работника выйти хотя бы на пару дней, а вас законно уволит по п.2 ст.77 ТК РФ.

В общем, я бы не рисковала на вашем месте, чтобы уволиться по собственному желанию п.3 ст.77 ТК РФ, а потом оформить срочный ТД ст.59 ТК РФ, вас можно уволить потом по п.2 ст.77 ТК РФ, когда выйдет основной работник.

Зато, сейчас, когда вашу должность сокращают, то это не ваша проблема, а работодателя, вас запрещено увольнять по п.2 ст.81 ТК РФ (ст.261 ТК РФ), и вы без последствий для себя можете отказаться от перевода на другую работу (должность), т.к. вы одинокая мать.

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Как обязан оплачивать этот период работодатель?

Одна из позиций судов – объявить простой ст.72.2 ТК РФ, и оплачивать как простой ст.157 ТК РФ:

- Время простоя (статья 72.2 ТК РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

- Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

Не считаю такую позицию правильной, так как разберемся что такое простой.

Простой это временная приостановка работы при наличии причин. Причины могут иметь различный характер: экономический, технологический, технический, организационный.

Основное здесь, что это временная приостановка работы, как только причины устранены, то работа возобновляется.

В случае, когда ваша должность сокращена, исключена из штатного расписания, т.е. больше не существует, это является неустранимой причиной, временного характера приостановки работы не происходит.

А поэтому, этот период нужно оплачивать по среднему заработку ст.155 ТК РФ:

При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работодателя оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени.

Некоторые работодатели сохраняют в этот период за работником его заработную плату, т.е. должностной оклад, компенсационные выплаты, и стимулирующие выплаты (ст.129, 135 ТК РФ).

И суды в этом случае поддерживают работодателей, даже, если средний заработок (ст.155 ТК РФ) больше в размере.

Считаю, что такой подход, когда оплата труда работника не изменяется, значит, это не ухудшает его положение, поэтому, и в случае, если работодатель выбрал применить ст.155 ТК РФ, и в случае, если за работником сохраняется заработная плата в полном объеме, оба варианта правильные.

Если должность сокращена, а увольнение запрещено, обязан ли работник исполнять должностные обязанности?

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия ст.57 ТК РФ:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника.

В Трудовом кодексе Российской Федерации отсутствует понятие за штатом:

Понятие за штатом не может применяться в трудовых отношениях между Работодателем и Работником, т.к. ограничивает права и снижает уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (статьи 8, 9, 57 Трудового кодекса РФ).

Трудовые отношения предполагают выполнение трудовой функции (статья 15 Трудового кодекса РФ), а она в свою очередь заключается в том, что работник будет работать на должности, предусмотренной штатным расписанием (статьи 15, 57 Трудового кодекса РФ), понятие за штатном противоречит положениям Трудового кодекса Российской Федерации, ухудшает положение работника (статьи 8, 9, 57 Трудового кодекса РФ).

Вывод – работник не обязан исполнять должностные обязанности по должности, которая исключена из штатного расписания.

Конечно, есть один вариант, чтобы не заключать срочный ТД, и чтобы вам не рисковать быть уволенной с выходом на работу основного работника по п.2 ст.77 ТК РФ.

По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным ст.72.2 ТК РФ.

В этом случае не оформляется срочный ТД, т.е. не происходит увольнение, а потом прием на работу по срочному ТД. В этом случае оформляется допсоглашение к ТД, где указывается, и это важно, что это временный перевод на период отсутствующего работника ст.72.2 ТК РФ. И когда этот работник выходит на работу, то вам обязаны предоставить вашу работу (должность) до перевода.

Но, я очень уверенна, что работодатель не согласится на эту схему, он специально хочет вас убедить оформить именно срочный ТД (ст.58, 59 ТК РФ), чтобы потом спокойно  и законно уволить по п. 2 ст.77 ТК РФ, когда выйдет основной работник.

Пример из судебной практики:

Сокращение или срочный трудовой договор: компания вправе поставить работника перед выбором

Сотрудника предупредили о сокращении и предложили занять должность, которая сохранена за временно отсутствующим коллегой. Он согласился и подписал срочный договор.

После прекращения трудовых отношений уволенный оспорил действия организации. Он посчитал, что перевод на срочный договор лишил его возможности получить выходное пособие при сокращении.

Суд встал на сторону работодателя. Сотрудник не доказал, что его перевели на срочный договор с одной целью - лишить гарантий при сокращении. Он мог продолжить работать по сокращаемой должности, но добровольно согласился перейти на другое место.

Напомним, работодатель самостоятельно решает, предлагать ли при сокращении временно свободные должности. Делать это не обязательно.

Документ: Апелляционное определение Свердловского областного суда от 05.09.2018 по делу N 33-15713/2018