Можно ли написать заявление на место работника, который находится в декретном отпуске?

Здравствуйте!

Вас уволят по п.2 ст.81 ТК РФ 01.09.2022.

Я вам предлагаю следующее:

1. Отстрочить увольнение 01.09.2022 - например, оформить листок по нетрудоспособности или оплачиваемый отпуск, но отпуск, конечно, если графиком отпусков он у вас предусмотрен в этот период.

2. Опять же, нужно понимать, что работодатель обязан предлагать вакантные должности, а должность работника, который будет находиться в отпуске по БиР с 05.09.2022 не вакантная. И любой работник, который будет принят на эту должность, оформлен будет по срочному ТД ст.59 ТК РФ.

То есть предлагать эту должность право, а не обязанность работодателя.

3. Но, вы можете подать заявление работодателю, чтобы с вами заключили срочный ТД на период отсутствия основного работника ст.59 ТК РФ. Конечно, только работодатель решает, кого принимать на ту или иную должность, незаконный отказ влечет для работодателя привлечение к ответственности, а вот, если соискателю незаконно отказали в заключении ТД, то самое большее, что он получит в суде - возмещение морального вреда ст.237 ТК РФ, т.к. ни один суд не имеет права, заставить работодателя заключить ТД.

4. Хотя, в соответствии со ст.64 ТК РФ вы можете потребовать, чтобы вам дали письменный ответ о причинах отказа в заключении ТД.

По письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования.

5. Подать заявление на заключение срочного ТД вы должны, как можно быстрее, если 05.09.2022 работник уйдет в отпуск по БиР, т.к. работодатель не обязан ждать, кто к нему обратиться с заявлением, чтобы заключить срочный ТД, он может проводить активный поиск кандидатов на эту должность.

Именно работодатель решает, как быстро ему нужно принять работника по срочному ТД.

Суд признал законным перевод при сокращении на временно свободную должность

Сокращаемого перевели на декретную ставку. Он счел перевод на работу по срочному трудовому договору незаконным, ведь должность не была вакантной.

Суды встали на сторону организации. Сотрудника предупредили, что должность сохраняется за работницей на время отпуска по беременности и родам. Он согласился занять место. Все подходящие вакансии при сокращении предлагались. Такой перевод не нарушает права работника.

К подобному выводу суды приходили и ранее.

Документы: Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22.12.2020 по делу N 88-24823/2020

Нельзя сократить работника, который согласился замещать временно отсутствующего коллегу

При сокращении штата сотруднику были предложены в том числе свободные на время отсутствия основных работников должности. Сотрудник согласился занять одну из них, однако работодатель, вместо того чтобы оформить перевод, уволил его. В этом случае сокращение неправомерно.

Документ: Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 12.05.2015 по делу N 33-2761/2015

Суд напомнил, что при сокращении можно не предлагать временно свободные места

Сотрудник просил суд признать незаконным сокращение. Он посчитал, что ему не были предложены все имеющиеся в организации вакансии, в том числе должность работницы, которая ушла в отпуск по уходу за ребенком.

Мосгорсуд уволенного не поддержал. Он указал, что должность, которая занята временно отсутствующим работником, не является вакантной. Работодатель не обязан предлагать ее при сокращении штата.

Такой позиции суды придерживались и ранее. Примером могут быть решения Санкт-Петербургского городского суда, Саратовского областного суда.

КС РФ подчеркивал, что предлагать при сокращении временно не занятые места - право, а не обязанность работодателя.

Документы: Апелляционное определение Московского городского суда от 16.10.2019 по делу N 33-46257/2019

Вывод:

Исходя из судебной практики, такие должности не являются вакантными. Работодатель имеет право их предлагать, но не обязан.

И, если все-таки их предложили, я не согласна только с одним, то, что это оформляется переводом. Это разные трудовые договоры, на период отсутствия основного работника должен быть заключен срочный ТД ст.59 ТК РФ, а поэтому, договор по основному месту работы должен быть прекращен  и именно по п.2 ст.81 ТК РФ, и заключен новый ТД на определенный срок.

Но, если все-таки работодатель это оформит переводом, и судебная практика не видит в этом нарушение, то пусть будет так.